Neues Bau- und Werkvertragsrecht

Neues Bau- und Werkvertragsrecht

26.10.2018

Zum 01.01.2018 wurde das neue Bauvertragsrecht eingeführt. Dabei wurden neue Vertragstypen ausdrücklich in das BGB aufgenommen und einige Vorschriften neu gefasst oder abgeändert. Was sich ändert, können Sie nachfolgend nachlesen.

1. Ab wann gilt das neue Bauvertragsrecht?

Die alten werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BGB galten für alle bis einschließlich 31.12.2017 geschlossenen Werkverträge. Bei Bauträgerverträgen einschließlich der Abschlagsverordnung, soweit die Bestimmungen dort nicht durch vertragliche Vereinbarungen zulässig abgeändert wurden.

Die scheinbar klare Stichtagsregelung in Art. 229, § 39 EGBGB wirft Fragen auf. So wirkt eine Genehmigung wegen fehlender Vertretungsmacht auf den Zeitpunkt des Zugangs der Annahme zurück. Tritt ein Dritter, dem vor dem 01.01.18 geschlossenen Vertrag bei, so ist auch für ihn das alte Recht maßgeblich.

Probleme wirft aber ein sogenannter Stufenvertrag auf, wie er häufig als Architektenvertrag abgeschlossen wird. Haben die Parteien im nach altem Recht geschlossenen Rahmenvertrag die Fortgeltung des alten Rechtes auch für die zukünftigen Verträge vereinbart, schließt die Privatautonomie eine solche Rechtswahl zwar grundsätzlich nicht aus, wirksam ist die Vereinbarung aber nur, wenn die auch schon 2017 geltenden Grenzen des AGB-Rechtes eingehalten sind. Für die erst im Jahre 2018 abgeschlossenen Verträge ist die pauschale Vereinbarung alten Rechts insofern AGB-widrig.

2. Was ist ein Bauvertrag?

§ 650 a Abs. 1 BGB

Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon.“

Die Begriffe Bauwerk und Außenanlage sollen nach dem Willen des Gesetzgebers dabei so zu verstehen sein wie bisher, werden aber ergänzt um die Fallvarianten Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung und Umbau. Abbrucharbeiten sind somit im Gegensatz zu früher vom Bauvertragsbegriff ebenfalls miterfasst. Den Begriff Umbau will der Gesetzgeber so verstanden wissen wie in § 2 Abs. 5 HOAI. Umbauten sind danach Umgestaltungen eines vorhandenen Objektes mit wesentlichen Eingriffen in Konstruktion oder Bestand.

Nach dem Gesetzestext könnten selbst kleinere Reparaturarbeiten zur Annahme eines Bauvertrages führen (denn selbst dann wird z. B. ein Teil eines Bauwerkes beseitigt und wiederhergestellt). Die Rechtsprechung wird aber diesen Bereich wohl einschränken. Denkbar wäre es z. B. zu verlangen, dass wie bei § 650 a Abs. 2 BGB die Arbeiten für Konstruktion, Bestand und dem bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung sind. Man könnte also auch darauf abstellen, dass die beauftragte Maßnahme einen erheblichen Umfang hat, also nicht nur kleine Teile eines Bauwerkes betrifft. Denn mit einem solchen quantitativen Kriterium werden die passenden Verträge am ehesten erfasst. Schließlich wollte der Gesetzgeber vor allem komplexe, auf längere Erfüllungszeit angelegte Verträge, als Bauverträge qualifizieren (Bundestagsdrucksache 18/8486, Seite 1). Hinzu kommt, dass § 650 a Abs. 1 BGB das Tatbestandsmerkmal „wesentlich“ im Unterschied zu 65o a Abs. 2 BGB nicht erwähnt.

3. Vertrag über Instandhaltungsmaßnahmen - Bauvertrag

§ 650 a Abs. 2 BGB:

„Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerkes ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder dem bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.“

Reine Instandsetzungsarbeiten fallen also nicht unter § 650 a Abs. 2 BGB. Sie sind allenfalls unter Abs. 1 zu fassen, wenn die dort beschriebenen weiteren Voraussetzungen vorliegen. Instandhaltungsarbeiten an Außenanlagen werden gar nicht erfasst. Das bedeutet aber nicht, dass Arbeiten an einem Bauwerksteil nicht unter § 650 a Abs. 2 BGB fallen können. Vielmehr dürfte insofern die bisherige Rechtsprechung zu nachträglichen Arbeiten an einem Bauwerk Anwendung finden. Danach liegen Arbeiten an einem Bauwerk vor, wenn die Maßnahmen für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind. Dieser Eingrenzungsbereich wird in der Praxis große Probleme aufwerfen.

4. Änderung des Werkerfolges

§ 650 b BGB lässt dem Besteller das Recht zu den Vertrag zu ändern oder Anordnungen zu treffen.

Das Werkvertragsrecht des BGB sieht ein Anordnungsrecht nicht vor, wohl aber die VOB/B, beispielsweise in § 1 Abs. 3 und Abs. 4. Im neuen Bauvertragsrecht ist ein Anordnungsrecht ausdrücklich verankert. Es wird, anders als in der VOB/B, nicht zwischen geänderten und zusätzlichen Leistungen, sondern zwischen Änderungen des vereinbarten Werkerfolges und Änderungen zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges differenziert. Hierunter fallen jeweils auch zusätzliche Leis-tungen.

Begehrt der Auftraggeber eine Änderung, sollen die Parteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistenden Mehr- oder Mindervergütung anstreben. Das Anordnungsrecht des Auftraggebers entsteht demnach nicht unmittelbar. Der Auftragnehmer ist verpflichtet einer Anordnung zur Änderung des Werkerfolges nachzukommen, wenn die Ausführung der Änderung für ihr zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist durch eine Abwägung der Interessen zu klären. Die Darlegungs- und Beweislast für die Zumutbarkeit liegt beim Auftraggeber. Der Auftragnehmer ist verpflichtet ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Trägt der Auftraggeber die Planungsverantwortung, muss er den Auftragnehmer vorab die für die Änderung erforderliche Planung zur Verfügung stellen.

Fraglich in diesem Zusammenhang ist, ob das Anordnungsrecht auch zeitliche Vorgaben regelt. Entsprechende Beschleunigungsanordnungen dürften aber regelmäßig an den Kriterien der Zumutbarkeit scheitern.

5. Das Anordnungsrecht entsteht erst nach 3o Tagen

Der Auftraggeber ist erst dann zur Anordnung einer Änderung berechtigt, wenn die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Auftragnehmer keine Einigung erzielt haben. Die Anordnung muss in Textform, d. h. lesbar und auf einem dauerhaften Datenträger, erfolgen (§ 126 b BGB). Mündliche Anordnungen sind damit ausgeschlossen. Erfolgt nach Ablauf von 3o Tagen eine Anordnung, muss der Auftragnehmer dieser nachkommen. Dieser Zeitraum ist ei-gentlich viel zu lang. Dies insbesondere dann, wenn die Anordnung Leistungen betrifft, die auf dem kritischen Weg liegen, so dass ein 3o-tägiger Baustillstand die Folge ist. Die 3o-Tage-Frist kann aber nur in Ausnahmefällen unterschritten werden, wenn feststeht, dass ein Einvernehmen aus Gründen, die im Verantwortungs-bereich des Auftragnehmers liegen, definitiv nicht erzielt werden kann. Auch kann in Ausnahmefällen, dann wenn der Auftraggeber deutlich macht, dass er die Änderungen in jedem Falle will, die Einstellung der Arbeiten bis zum Ablauf der 3o-Ta-ges-Frist treuwidrig sein. Schon nach dem Wortlaut nicht abhängig ist das Einvernehmen von der Vorlage des Angebots des Auftragnehmers. Der Auftragnehmer wird allerdings selbst ein Interesse daran haben sein Angebot möglichst zeitnah zu legen, da es sich um eine Nebenpflicht handelt und er nur auf der Basis eines Angebotes 8o % der Vergütung im Wege der Abschlagszahlung beanspruchen kann. Der Auftragnehmer wird aber zur Ausführung der geänderten Leistungen bis zur Vorlage der Planung verweigern können.

Darüber hinaus stellt die Beistellung der Planung eine Mitwirkungsobliegenheit des Auftraggebers dar, so dass der Auftragnehmer diesen in Annahmeverzug setzen, eine Entschädigung entsprechend § 642 BGB beanspruchen sowie den Vertrag gem. § 643 BGB dann kündigen kann, wenn die begehrten Leistungen auf dem terminkritischen Weg liegen.

Daneben kann der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber die Anordnung nach 3o Tagen ausspricht, ohne die von ihm beizustellende Planung vorgelegt zu haben, für die sich infolge dessen ergebende Bauzeitverlängerung eine Anpassung der Vergütung gem. § 65o c BGB beanspruchen. Der Auftraggeber ist daher gut beraten ein Änderungsbegehren erst dann auszusprechen, wenn er die entsprechende Planung vorlegen kann.

6. Nachtragshöhe

„§ 650 c Abs. 1 BGB:

„Die Höhe des Vergütungsanspruches für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 65o b Abs. 2 BGB vermehrten oder verminderten Aufwands ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder Außenanlage, steht diesem im Falle des § 650 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.“

Die Höhe der Vergütung für den entsprechenden Nachtragsaufwand bemisst sich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit den jeweiligen Zuschlägen. Die Ko-sten sind anhand der Differenz der hypothetischen Kosten, die ohne die Anordnung des Auftraggebers entstanden wären, und den Kosten zu ermitteln, die infolge der Leistungsänderung entstehen. Dieser komplizierte Satz verdeutlicht auch die Komplexität dieses Anspruches. Die tatsächlich erforderlichen Kosten sind nämlich nicht gleich mit den üblichen Kosten, wie dies früher in § 632 BGB geregelt wurde, sondern die Kosten, die der Auftragnehmer tatsächlich aufwenden muss. Wenn beispielsweise ein Nachunternehmer beauftragt wird tut man sich re-lativ leicht hier die entsprechenden Preise zu finden und die Zuschläge hinzuzufügen. Schwieriger sind die angemessenen Zuschläge für AGK zu ermitteln. Diese werden unternehmensbezogen, abhängig von Größe, Leistungsspektrum, Auftragsauslastung auf der Grundlage der zu erwartenden Geschäftsjahresumsätze ermittelt. Angemessene AGK lassen sich daher kaum bestimmen.

Der Unternehmer kann aber auch auf seine Urkalkulation zurückgreifen. Das regelt § 650 c Abs. 2 BGB. Der Gesetzgeber hat eine widerlegliche Vermutung aufgestellt, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Abs. 1 entspricht. Dem Gesetzgeber lag viel daran die Spekulationen einzudämmen, deshalb spricht man von einer widerlegbaren Vermutung. Der Auftragnehmer kann insofern auf die Ansätze der Urkalkulation so lange zurückgreifen, als diese Vermutungswirkung nicht widerlegt ist. Gelingt dem Auftraggeber dies, hat der Unternehmer entsprechend Abs. 1 auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten abzurechnen. Der Auftragnehmer kann vom Wahlrecht für jeden Nachtrag neu Gebrauch machen, kann allerdings nicht innerhalb eines Nachtrags zwischen Rückgriff auf Urkalkulation und tatsächlichen Kosten springen. Diese Ur-kalkulation muss vereinbarungsgemäß hinterlegt sein. Es genügt also nicht, wenn der Auftragnehmer einseitig eine Urkalkulation erstellt und diese im Fall der Anord-nung zur Fortschreibung vorlegt. Der Zeitpunkt der Vereinbarung zur Hinterlegung der Urkalkulation ist nicht bestimmt. Sie kann auch nach Abschluss des Bauvertra-ges und auch noch nach Beginn des Bauvorhabens getroffen werden. In diesem Fall hat der Auftragnehmer nur für die nach der vereinbarungsgemäßen Hinterlegung begehrten Leistungsänderungen auf die Urkalkulation zurückzugreifen.

In § 850 c Abs. 3 BGB hat der Besteller 80 % der angebotenen Nachtragsvergütung als Abschlag zu bezahlen.

Hier gilt es inne zu halten. Haben die Parteien Vorauszahlungen vereinbart oder macht der Auftragnehmer Ansprüche auf Abzahlungen nach § 632 a BGB geltend, so hat der Auftragnehmer ein Wahlrecht die volle erbrachte geänderte Leistung anzusetzen oder auf Basis des Angebotes 8o % zur Abrechnung zu bringen. Wählt der Auftragnehmer den Weg über die 80 %-Regelung, so wird die Höhe der Mehrvergütung als richtig vermutet. Der Auftraggeber kann diese Vermutungswirkung nur auf gerichtlichem Wege, insbesondere mit der einstweiligen Verfügung nach § 650 d BGB, entgegentreten.

Achtung: Erwirkt der Auftraggeber eine gerichtliche Entscheidung zur Nach-

tragshöhe, entfällt die Vermutungswirkung für die Zukunft. Bereits geleistete Zahlungen auf die Nachträge sind zurückzugewähren und ab Eingang beim Auftragnehmer mit 9 %-Punkten über dem je-weiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

Dieser Satz wurde mit Absicht ins Gesetz aufgenommen.

Obwohl die Richtigkeit der Vermutung im Rahmen der 80 %-Regelung unterstellt wird, entbindet dies den Auftragnehmer nicht davon, ein geeignetes und dem Gesetz entsprechendes Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung abzugeben das die Preisentwicklung für den Auftraggeber hinreichend darstellt. Tut er dies nicht, läuft der Auftragnehmer Gefahr nicht nur seine gesetzliche Pflicht, eine solches Angebot abzugeben, zu verletzen und sich schadenersatzpflichtig zu machen, vielmehr kann dies den Auftraggeber im Falle der Leistungseinstellung des Auftragnehmers wegen Nichtzahlung einer Abschlagsrechnung zur Kündigung berechtigen. Dem Auftragnehmer ist daher dringend anzuraten Angebote nach den Vorgaben des § 650 c Abs. 1 und 2 BGB zu gestalten.

7. Nachtragsstreitigkeiten können im einstweiligen Verfügungsverfahren geklärt werden

Das Gesetz gibt in § 65o d BGB den Parteien durch eine Erleichterung der Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes die Möglichkeiten Streitigkeiten über die Vergütungsanpassung im einstweiligen Verfügungsverfahren vorläufig gerichtlich klären zu lassen. Grundsätzlich besteht ein Verfügungsgrund dann, wenn Besorgnis besteht, dass die jeweilige Partei ihre Rechte zu einem späteren Zeitpunkt nicht oder nur wesentlich erschwert durchsetzen könnte. Der Verfügungsgrund sei aber in diesen Verfügungsverfahren schlicht einfach gegeben. § 65o d BGB ist so auszulegen, dass die Vermutung nur dann widerlegt werden kann, wenn der Antragsteller nach Vorliegen der Voraussetzungen des § 65o d BGB bis zur Antragstellung zu lange abwartet. Den Parteien steht die Möglichkeit offen, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Anordnungsrechtes des Auftraggebers und die damit verbundenen Folgefragen sowie die Höhe einer Mehr- oder Mindervergütung des Auftragnehmers infolge einer Leistungsänderung im Wege der Feststellungsverfügung klären zu lassen. Daneben erhält der Auftragnehmer die Möglichkeit einen Anspruch auf Abschlagszahlung für eine erbrachte Leistungsänderung im Wege der Leistungsverfügung durchzusetzen, ohne auf einen langwierigen Prozess angewiesen zu sein.

Der Auftraggeber sollte aber genau überlegen, ob er ein derartiges einstweiliges Verfügungsverfahren einleitet. Dieses setzt voraus, dass ein positiver Saldo aus dem bis dato gestellten Abschlagsrechnungen vorhanden ist. Es muss dieser positive Abrechnungssaldo dargelegt werden. Dieser ist beispielsweise vom Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers abhängig.

8. Die Fälligkeit setzt eine prüfbare Schlussrechnung voraus

§ 650 g Abs. 4 BGB schließt an die Vorschrift des § 14 Abs. 1, § 16 Abs. 3 VOB/B an und ändert das bisherige Recht diametral.

„Die Schlussrechnung ist prüfbar, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüfbar, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüfbarkeit erhoben hat.“

Ob die hier zu entwickelnde Rechtsprechung zur Prüfbarkeit der Rechnung aus dem VOB-Vertrag hier vollständig von der Rechtsprechung übernommen wird bleibt abzuwarten. Bis jetzt ist es so, dass, wenn die entsprechende Frist versäumt ist, der Auftraggeber zwar nicht mehr ausführen kann die Schlussrechnung per se wäre unprüfbar. Gegen einzelne Positionen kann der Besteller aber auch nach der 30-Tages-Frist grundsätzlich Einwendungen erheben und auch hier rügen dass Aufmaße nicht vorliegen. Die Schlussrechnung wird aber, das sei noch einmal betont, nach 3o Tagen, wenn die entsprechenden Einwendungen in begründeter Form nicht vorliegen, jedenfalls fällig.

9. Kündigung aus wichtigem Grund

Eine Kündigung aus wichtigen Gründen gab es im Werkvertragsrecht früher nicht. § 648 a Abs. 1 BGB gibt beiden Vertragsparteien jetzt das Recht den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der entsprechenden Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann.

Diese generell abstrakte Satzkonstruktion ist sehr weich formuliert. Der Kündigende muss sich bewusst sein, dass er wichtige Gründe nicht sammeln kann um sie nach einem, nach seiner Meinung gegebenen Zeitpunkt, dies zur Grundlage einer Kündigung zu machen. Ein wichtiger Grund ist in aller Regel die Zuspitzung einer Situation aus der sich rasch Konsequenzen ergeben.

Grundsätzlich ist jetzt auch nach § 648 a Abs. 2 BGB eine Teilkündigung möglich. Sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werkes beziehen. Hier wird die Regelung aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B aufgenommen. Eine Teilkündigung ist aber generell noch sorgfältiger abzuwägen als eine Vollkündigung, denn es bedarf, auch für die Teilkündigung, eines wichtigen Grundes. Dieser wird wohl nur äußerst selten auf einen abgrenzbaren Teil der Leistung beschränkt sein.

Diese Kündigung ist zeitnah nach Kenntnisnahme vom Kündigungsgrund zu erklären. So der wichtige Grund in einer Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag besteht, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgter Abmahnung zulässig. Das Gesetz spricht von Pflicht-, nicht von einer Obliegenheitsverletzung, das ist sauber voneinander zu scheiden. Jedenfalls erhält der Kündigungsbedrohte noch genug Möglichkeiten zu reagieren und eine Kündigung zu verhindern.

So eine Kündigung erfolgt ist, entsteht ein Anspruch auf eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes. Das ergibt sich aus § 648 a Abs. 4 BGB. Hier kann jede Vertragspartei von der jeweils anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirken. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Das bedeutet, dass, wenn die Kündigung aus wichtigen Gründen, vom Kündigungsempfänger nicht akzeptiert wird, muss die gemeinsame Leistungsstandfeststellung erfolgen. Hier lässt das Gesetz keinem der Parteien Spielräume offen für eine Diskussion über das Ob. Insofern trägt ja auch der Kündigende das volle Risiko einer einseitigen Loslösung vom Vertrag.

10. Die Kündigungsfolgen für Vergütung und Schadenersatz

§ 648 a Abs. 5 und 6 BGB regeln, dass infolge einer Kündigung aus wichtigem Grund, dem Unternehmer nur das Recht eingeräumt wird die Vergütung zu verlan-gen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werkes entfällt, wobei die Berechtigung Schadenersatz zu verlangen nicht ausgeschlossen wird. Die Kündigung aus wichtigem Grund hat also allein für den Unternehmer die Folge, dass er keinen entgangenen Gewinn als Vergütung verlangen kann, also selbst dann, wenn der Auftraggeber diese Kündigung verschuldet haben sollte. Der Unternehmer muss dann über Abs. 6 Schadenersatz in Höhe der nicht mehr erlangten Vergütung fordern. Hier wird, entsprechend den bereits bekannten Regelungen des § 649 BGB, angewandt, dass der Unternehmer natürlich versuchen muss einen anderen Auftrag anzunehmen.

Ich sehe als problematisch an, dass die Vergütung bis zu einem Zeitpunkt X berechnet werden soll. Wie dann beispielsweise Baustelleneinrichtung, Gerüstvorhaltung usw. berechnet wird, dürfte sich noch in der Zukunft als äußerst diffizil erweisen.

Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Das ergibt sich aus § 650 h BGB.

11. Die Abnahme gilt als erfolgt, wenn nach Fristsetzung kein Mangel angezeigt wird

§ 640 Abs. 2 BGB regelt jetzt, dass ein Werk als abgenommen gilt, wenn der Unternehmer den Besteller nach Fertigstellung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme setzt und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat.

Problematisch sind wieder die Verbraucherverträge, wonach hier die Rechtsfolgen des Abs. 1 nur dann eintreten, wenn der Unternehmer den Besteller, zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme, auf die Folgen einer nicht erklärten oder Anga-be von Mängel verweigerten Annahme verwiesen hat. Der Hinweis muss in Textform erfolgen. Hier ist analog zu § 16 Abs. 5 VOB/B (vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung) letztlich der Verbraucher mit dem Kopf darauf zu stoßen, dass er bitteschön doch bitte zumindest einen Mangel mitteilen soll.

Rechtlich problematisch ist, was denn passiert, wenn der Besteller die Abnahme unter Angabe eines Mangels verweigert. Hier hat der Unternehmer entsprechend § 65o g Abs. 1 BGB die Möglichkeit wieder eine gemeinsame Zustandsfeststellung zu fordern. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass ein praktisches Bedürfnis an der zeitnahen Feststellung des Zustandes des Werkes besteht, wenn der Besteller die Leistung nicht abnimmt. Eine Frist ist hierfür nicht erforderlich. Das Verlangen kann also unmittelbar nach der Abnahmeverweigerung gestellt werden. Die gemeinsame Feststellung ist nach dem Gesetzeswortlauf zu unterschreiben.

Schwierig ist zu beurteilen, ob es sich bei der von § 65o g Abs. 1 BGB geforderten Unterschrift um ein zwingendes gesetzliches Schriftformerfordernis handelt oder nicht.

12. Der Besteller kommt nicht zur Zustandsfeststellung

Hier gibt § 650g Abs. 2 BGB die Antwort.

„Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen.“

Diese Vorschrift birgt eine Reihe von Streitpunkten. So muss der Unternehmer im Streitfalle beweisen, dass er dem Besteller eine angemessene Frist zur Zustandsfeststellung gesetzt hat und der Besteller, dass er der Zustandsfeststellung infolge eines Umstandes ferngeblieben ist, den er nicht zu vertreten und er dies dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. Hauptstreitpunkt ist aber sicherlich die Frage, ob der Unternehmer eine einseitige Zustandsfeststellung vornehmen kann, wenn die Bauvertragsparteien eine gemeinsame Zustandsfeststellung treffen wollten, sich aber nicht auf den Zustand einigen können und der Besteller seine Unter-schrift unter die Zustandsfeststellung verweigert. Aus der Gesetzesbegründung soll in einem solchen Fall keine einseitige Zustandsfeststellung möglich sein.

§ 650 g Abs. 3 BGB regelt dann auch noch den Fall, dass, so das Werk dem Besteller verschafft worden ist und in der Zustandsfeststellung kein offenkundiger Mangel angegeben ist, vermutet wird, dass dieser vom Besteller zu vertreten ist.

13. Bauträgervertrag

§ 650 u Abs. 1 BGB regelt jetzt gesetzlich den Bauträgervertrag mit zwei Paragraphen, nämlich § 65o u und 650 v BGB. Hier sei zunächst auf das Gesetz zu verweisen. Interessanter ist, welche Vorschriften auf den Bauträgervertrag nicht anzuwenden sind. Das regelt § 65o u Abs. 2 BGB. Als wichtigste Vorschrift erscheint mir die Regelung, dass der Besteller den Bauträgervertrag nicht bis zur Vollendung der Werkleistung kündigen kann und Bauträger und Besteller nicht berechtigt sind auch aus wichtigem Grund zu kündigen.

Der Bauträger kann von Abschlagszahlungen nach § 632 Abs. 2 BGB nur nach den Regelungen der MABV Gebrauch machen. Hier sind weiterhin ungeregelt die vielen Streitfragen im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 MABV, wann eine vollständige Fertigstellung anzunehmen ist, was unter Bezugsfertigkeit zu verstehen usw.

14. Verbraucherbauvertrag

§ 650 i Abs. 1 BGB definiert:

„Verbraucherverträge sind Verträge durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbau-maßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.“

Der Gesetzestext ist also enger als § 65o a BGB. Nicht jeder Bauvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ist somit ein Verbraucherbauvertrag. Erforderlich ist, dass dieser Vertrag den Bau eines neuen Gebäudes oder erhebliche Umbaumaßnahmen zum Gegenstand hat. Das bedeutet, dass diese erhebliche Maßnahmen mit dem Bau eines neuen Gebäudes vergleichbar sind. Maßgeblich sind Umfang und Komplexität sowie Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Sub-stanz des Gebäudes. Die Erheblichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn nur noch die Fassade eines alten Gebäudes, so wie in Landshut dies öfters gemacht wurde, bestehen bleibt. Die reine Instandsetzung oder Renovierung fällt nicht unter die Vorschriften des Verbraucherbauvertrages.

Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform (§ 65o i Abs. 2 BGB). Verbraucherbauverträge, die die Textform nicht einhalten sind nichtig.

Grundsätzlich gilt, dass für Verbraucherbauverträge auch die übrigen Vorschriften wie § 631 ff BGB oder § 650 a BGB gelten.

Nach § 650 j BGB muss der Unternehmer über den Inhalt der Bauleistungen infor-mieren. Der Unternehmer ist nach der Vorschrift verpflichtet dem Besteller rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung die Baubeschreibung zur Verfügung zu stellen. Der Mindestinhalt regelt sich in Art. 249 EGBGB. Das Merkmal rechtzeitig wird im Gesetz nicht konkretisiert. Intension des Gesetzgebers war es dem Verbraucher die Möglichkeit zu eröffnen die Leistung des Unternehmers zu vergleichen und zu überprüfen. Hierfür dürfte ein Zeitraum von zwei Wochen angemessen sein.

Die vor Vertragsschluss übergebene Baubeschreibung wird Vertragsbestandteil. Das regelt § 65o k Abs. 1 BGB. Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder unklar ist, ist der Vertrag unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung auszulegen. Zweifel gehen zu Lasten des Unternehmers.

Im Bauvertrag müssen verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werkes oder, wenn diese nicht zum Abschluss des Bauvertrages angegeben werden, zur Dauer der Bauausführung enthalten. Kernpunkt ist, dass sofern der Unternehmer den vertraglich vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt nicht einhält, kommt er mit der Erbringung seiner Leistung in Verzug, ohne dass es einer Mahnung des Verbrauchers bedarf. Interessant ist, dass, sollte im Vertrag ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart sein, die Angaben des Unternehmers zur Fertigstellung oder zur Dauer der Bauausführung die in der vorvertraglich übermittelten Baubeschreibung enthalten sind, Vertragsinhalt werden. Kann der Unternehmer den Fertigstellungstermin nicht mitteilen, da er beispielsweise den Beginn der Ausführung seiner Leistung nicht kennt, ist er verpflichtet die Dauer der Bauausführung mitzuteilen. Kommt der Unternehmer seiner in § 65o k Abs. 3 BGB normierten Pflicht nicht nach, gilt die Vorschrift des § 271 BGB. Hiernach ist die Leistungszeit aus den Umständen zu entnehmen und eine für die Herstellung des Werkes (durch Sachverständigen nachzurechnende) notwendige Zeit zu berücksichtigen. Ist dieser Zeitpunkt überschritten, kommt der Unternehmer nur in Verzug, wenn ihn der Verbraucher mahnt.

Der Verbraucher kann den Bauvertrag widerrufen. Bei einem Verbraucherbauvertrag steht dem Verbraucher durch die Einführung der Regelung des § 65o l BGB das Recht zu den Vertrag nach Abschluss einseitig zu widerrufen. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers im Rahmen des § 65o l BGB besteht unabhängig von der Vertriebsform. Es greift nur dann nicht, wenn der Verbraucherbauvertrag notariell geschlossen wurde. Das Recht des Verbrauchers den Vertrag zu widerrufen ist zeitlich begrenzt. Das Widerrufsrecht beträgt 14 Tage ab Vertragsschluss. Die Widerrufsfrist beginnt jedoch erst zu laufen, wenn der Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Das steht nicht in § 650 l BGB, sondern in § 355 BGB. Eine Begründung für den Widerruf muss der Auftraggeber nicht angeben.

Nach § 650 m Abs. 1 BGB kann der Unternehmer Abschlagszahlungen nur in Höhe von 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung verlangen. Diese Schutzvorschrift ist abdingbar. Dies sollte aber nicht in den allgemeinen Geschäftsbedingungen er-folgen sondern im Vertrag ausdrücklich erwähnt werden.

Nach § 650 m Abs. 2 BGB hat der Unternehmer für die Vertragserfüllung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes mit 5 % zu stellen. Auch diese Schutzvorschrift ist abdingbar. Bitte wiederum im Rahmen einer Individualvereinbarung.

In § 650m Abs. 4 BGB wird die Möglichkeit einer Vereinbarung einer entsprechenden Sicherheitsleistung zugunsten des Unternehmers dahingehend eingeschränkt, dass eine Höchstgrenze für die Höhe der Sicherheitsleistung festgelegt wird. Zwei Möglichkeiten bleiben letztlich übrig die der Unternehmer wählen kann.

Er kann mit dem Verbraucher keine Abschlagszahlungsvereinbarung treffen und diese auch später nicht fordern. In diesem Fall hat er ja eine Vorleistungsverpflichtung zu 100 %. Er kann deshalb mit dem Verbraucher eine Sicherheitsleistung von bis zu 100 % vereinbaren.

Trifft er mit dem Verbraucher eine Vereinbarung über Abschlagszahlungen oder fordert er diese entsprechend § 632 a BGB, kann er entweder eine Sicherheit in Höhe von 20 % der Vergütung oder eine Sicherheit in Höhe der nächsten Abschlagszahlung vereinbaren.

Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung der geschuldeten Leistung hat der Unternehmer diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt um gegenüber Behörden den Nachweis zu führen, dass die Leistung unter Einhaltung der entsprechenden Vorschriften ausgeführt werden. Diese Pflicht besteht nicht, soweit der Unternehmer die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt. Normalerweise sollte der Unternehmer immer darauf drän-gen, dass die Planvorgaben ausschließlich vom Auftraggeber hergestellt werden, gerade um diese Verpflichtung in § 65o m BGB zu umgehen.

Spätestens mit der Fertigstellung des Werkes hat der Unternehmer wiederum diejenigen Unterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt um gegenüber Behörden den Nachweis zu führen, dass die entsprechenden Vorschriften ausgeführt werden. Die eigentliche Ausführungsplanung, die Fachplanung und die Bestandsunterlagen gehören nicht zu den Unterlagen, die von der Baubehörde benötigt werden, so dass insoweit kein gesetzlicher Herausgabeanspruch besteht. Ob dem Besteller über die Norm des § 650 n BGB darüber hinaus ein Anspruch auf Herausgabe von weiteren Unterlagen zusteht ist zweifelhaft. Derzeit wird in der Rechtsprechung die Frage der Herausgabe von Unterlagen in der Regel eher verneint.

Die Herausgabepflicht gilt entsprechend, wenn ein Dritter, z. B. die Bank, Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt. Hier besteht der Herausgabeanspruch nur, wenn der Unternehmer Kenntnis von der Absicht des Verbrauchers hat die Baumaßnahme entsprechend zu fördern oder der Unternehmer dem Verbraucher gerade mit Fördermöglichkeiten konfrontiert hat.

Von § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB, also den Verbraucher über die Rechtwirkung der „einseitigen Abnahme“ zu informieren, und den § 650 i BGB, 650 l BGB, 650 n BGB kann nicht abgewichen werden. Das beschreibt § 65o o BGB.

15. Wichtig! Verkäufer muss Aus- und Einbaukosten ersetzen.

Das gilt auch, wenn das Rechtsgeschäft von zwei Unternehmern getragen wird. § 439 Abs. 3 BGB, also im Kaufrecht, hat sich geändert, dass der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet ist dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten Sache zu ersetzen. Bisher war es teilweise Rechtsprechung, dass beispielsweise der Parkettleger lediglich das mangelhaft verleimte Mehrschichtparkett ersetzt bekommen hat, nicht aber den Aus- und Wiedereinbau. Diese Regelung des Kaufrechtes ist nicht abdingbar.

Wichtig ist, dass in der Regel der Bauunternehmer Kaufmann ist. und damit die Rügeobliegenheit des § 377 BGB zu beachten ist.

Interessanterweise hat sich bis dato nicht herumgesprochen, dass die Lieferung von Betonfertigteilen nicht mehr den Regelungen des Werkvertrages, sondern des Kaufrechtes unterliegt. Es wäre nämlich für den Kaufmann zulässig, dass die Regelung des § 377 BGB abbedungen würde. Das wird aber von den großen Firmen bis dato vollständig ignoriert. Hier also aufpassen. Ein Ausschluss in den AGB wird aber wohl unzulässig sein.

Bisher galten die Regelungen zum Unternehmerregress nur für Verbrauchsgüterkauf (§ 478 BGB). War der Vertrag mit dem Verbraucher aber ein Werkvertrag, schied auch eine analoge Anwendung des bisherigen § 478 BGB aus. Diese Regressmöglichkeiten werden auf den unternehmerischen Verkehr erweitert. Zudem wird eine Regressmöglichkeit für den Fall eröffnet, dass als letzter Vertrag in der Kette ein Werkvertrag steht. Somit soll der Verkäufer, der wegen Mängeln in Anspruch genommen wird, bei seinem Lieferanten Regress nehmen können. Der Lieferant kann in der Kette jeweils bei seinen Lieferanten Regress nehmen, bis schließlich der Hersteller als eigentlicher Verursacher haftet. § 445 a Abs. 1 BGB ist eine eigene Anspruchsgrundlage, die eigenständig gem. § 545 b BGB verjährt, und zwar in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache. Voraussetzung für den Rückgriff in der Leistungskette ist, dass es sich im Verhältnis des Verkäufers gegenüber dem Käufer und weiter im Verhältnis des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten um denselben Mangel handelt. Das ist aber nie der Fall, wenn der Verkäufer mit dem Käufer eine andere Beschaffenheit vereinbart hat als mit dem Lieferanten. Dieser Regress kann nicht über die allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Auch der Kostenvorschuss, den der Käufer als Verbraucher nach § 475 Abs. 6 BGB bezüglich der voraussichtlichen Aus- und Einbaukosten geltend gemacht hat, hat der Lieferant zu ersetzen. Der Verkäufer hat aber keinen Vorschussanspruch gegen seinen Lieferanten, wenn dieser ein Unternehmer ist.

16. Keine Fristsetzung bei mangelhafter Kaufsache

§ 545 a Abs. 2 BGB:

„Für die in § 437 BGB bezeichneten Rechte des Verkäufers (Nacherfüllung, Rücktritt, Schadenersatz) gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte, neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.“

Wie dargestellt ist der Anwendungsbereich erweitert worden. Auch Kaufverträge zwischen Unternehmern und auch für den Fall, dass ein Werkvertrag am Ende der Lieferkette steht, sind jetzt unter diese Schutzvorschrift bezogen.

Ein wenig problematischer und nicht geklärt ist, wie es sich mit der Rücknahmeverpflichtung verhält. Nach der Formulierung muss beispielsweise der Verkäufer die mangelfreie Sache nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der zuvor gelieferten mangelhaften Sache liefern (§ 439 Abs. 5 BGB). Fraglich also, ob der Käufer dem Verkäufer im Rahmen des Nachlieferungsbegehrens die Rückgabe der mangelhaften Sache anbieten muss. Ganz überwiegend wird dies verneint. Weiterhin offen ist, ob der Verkäufer zur Rücknahme der ausgebauten mangelhaften Sache verpflichtet ist. Die bislang herrschende Meinung hat dies aber bejaht. Im Übrigen gilt § 545 a Abs. 2 BGB auch analog für die Fälle, in denen der Käufer die Sache von Anfang an aufgrund ihrer Mangelhaftigkeit zurückweist oder der Käufer die mangelhafte Sache behält. Wie beim kleinen Schadenersatz stellt dieser im Prinzip eine Minderung dar.

17. In Kaufverträgen zwischen Unternehmern können Regressansprüche weitergegeben werden

Bisher enthielt der § 478 Abs. 5 BGB alte Fassung die Regelung, dass Regressansprüche des Verkäufers in der weiteren Lieferkette entsprechend geltend gemacht werden können, sofern die Parteien des jeweiligen Kaufvertrages Unterneh-mer sind. Ziel der Regelung war die Weitergabe der Nachteile aus der Mangelhaftigkeit einer Sache möglichst bis zu dem Unternehmer, in dessen Bereich der Mangel entstand. Die neue Regelung des § 545 a Abs. 3 BGB entspricht inhaltlich der alten Regelung. Somit sind weiterhin etwaige erfolglose Fristsetzungen als Voraussetzungen innerhalb der Lieferkette entbehrlich, sofern der Schuldner Unternehmer ist und der Gläubiger die Sache von seinem Abnehmer zurücknehmen muss. Wird Nachbesserung verlangt, muss weiterhin eine Frist gesetzt werden. Die Nacherfüllungsaufwendungen, die der Letztverkäufer dem Käufer gegenüber zu erstatten hat, sind innerhalb der Lieferantenkette als ersatzfähige Nacherfüllungsaufwendungen anzusehen, mit jeweiligem Weiterreichen in der entsprechenden Lieferantenkette. Eine Durchgriffshaftung besteht nicht.

18. Rückgriffsansprüche verjähren in zwei Jahren

Fraglich ist damit, wann dieser Rückgriffsanspruch beginnt zu verjähren.

§ 445 b Abs. 2 BGB sieht eine Ablaufhemmung für die Verjährung der Rückgriffsansprüche und Ansprüche aus § 437 BGB vor. Die Sonderregelung der Verjährung soll in einem zeitlich begrenzten Rahmen sicherstellen, dass ein Unternehmer am Rückgriff in die Lieferkette nicht durch die Verjährung der eigenen Ansprü-che gehindert wird. Die Verlängerung der Verjährung gilt für die insofern bestimmten Ansprüche des Letztverkäufers gegen seinen Vorlieferanten wegen der vom Käufer geltend gemachten Mängelrechte. Die Verjährung tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der jeweilige Käufer selbst Ansprüche seines Käufers erfüllt hat. Die in § 445 b Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltene Obergrenze von fünf Jahren ab Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Unternehmer dient der Rechtssicherheit für den Lieferanten. In der Lieferkette kommt es somit auf den Zeitpunkt der Ablieferung im jeweiligen Vertragsverhältnis an.

Momentan ist noch völlig offen, ob die verjährungsrechtliche Privilegierung voraus-setzt, dass die Mängelrechte des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten verjährt oder nicht verjährt sind. Es wird also weiterhin diskutiert werden, ob § 545 b Abs. 2 BGB im Fall der Verjährung nicht greift, da ein bereits verjährter Anspruch nicht gehemmt werden kann, oder ob es sich aus dem Sinn der Norm ergibt, dass ein nicht vom zufälligen Zeitpunkt des Weiterverkaufes abhängen darf, ob dem Käufer die Privilegierung zu Teil wird.

Da Abweichungen dieser gesetzlichen Norm nur in Verbraucherverträgen ausdrücklich unzulässig sind, bedeutet dies, dass bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern Abweichungen zulässig sind. Denkbar ist also eine Verkürzung der Ablaufhemmung für Handelskäufe. Eine zeitliche Verkürzung wäre wohl ausdrücklich zulässig.

Tilman v. Kuepach

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht